文/李 骏  丘浩宏

 

一、惠州地区民间借贷概况。

目前惠州主营民间借贷及相关业务的机构主要有典当公司38家、小额贷款公司11家、担保公司386家、投资公司88家、金融服务公司5家、其中金融服务公司是近几年才出现的民间投融资平台，有句形象的描述叫“金融婚姻介绍所”，其它茶庄、便利店、母婴店都有涉及。此外余额宝、京东小金库、百度白赚等各类众筹网络运营商是年轻网民宠爱的民间投融资平台。

 

二、民间借贷法律概念的沿革

1、现今各类型与民间借贷业务相关的机构组织

典当是我国最古老的民间借贷机构，到期不赎视为绝当，是典当公司最典型的法律特征。小额借款公司除了①没有绝当规定，②利息不能超过同期银行借款利率的4倍，典当可能超过，③可以升格为村镇银行，与典当公司没有太多差别，此外主管机构不同是一大差别，典当归商务部管，小贷公司归银监管。

担保公司可分为融资性担保公司和非融资担保公司，融资性担保公司可为银行提供融资担保服务，没有取得融资担保许可的担保公司可从事其它担保业务。

投资公司主要是进行项目和股投资。

金融服务公司主要从事民间借贷的民间服务业务，另外还有新兴的余额宝、京东小金库、各类众筹网络运营商

2、新型网络具有融资性质的货币基金产品

从2013年余额宝上市以来很多电商、门户网站都相继开发出了自己的货币基金产品，拿关注度最高的支付宝公司余额宝产品举例，支付宝作为全国最大规模的网上支付平台，网民在自己账户中有大量的闲置资金，但是长期以来这部分金钱都无法像在银行一样获得利息，这就存在了一个潜在的巨大市场。支付宝公司早在2012年5月就获得了基金支付牌照，通过若干年的筹备，于2013年6月17日正式上线。截止至本年初就达到了2500亿元的规模，平均每分钟“净申购”300万元。余额宝的成功与支付宝所奠定庞大的网民基础是分不开的，其次操作的便利也是其成功的关键，其实余额宝只是一个交易平台，网民只要把资金转入到余额宝中余额宝就会自动帮助客户购买合作的天弘基金，网民真正获利其实是通过与电商合作的基金公司带来的。

 

三、个人与企业之间的借贷情况及可能涉及的非法吸收公众罪。

1、个人与其它企业之间的借贷情况

自然人和企业之间的借贷关系是原则上有效，但有例外，即下列四个情形：①企业以借贷名义向职工非法集资；

②企业以借贷名义非法向社会集资；

③企业以借贷名义向社会公众发放贷款；

④其他违反法律、行政法规的行为。

这里我们通过案例来分析这个问题：李某是某健身企业员工，单位要求员工每人至少集资5万元给企业 ，月息1.5%，同时要求员工向客户至少推荐具有集资功能的健身卡，除了享有月息还有免费赠送的健身费用，然后这些钱又被公司借出去了。

针对该情况，根据《最高人民法院关于如何确认公司与企业之间借贷行效力问题的批复》下称法释【1999】3号《批复》的规定，公民与非金融企业（以下简单企）之间借贷属于民间借贷，只要双方当事人意思表示真实即可认定有效。但是具有下列情形之一的应当认定无效：①企业以借贷名义向职工非法集资，②企业以借贷名义向社会非聚资。

上述行为显然是无效行为也是违法行为，对出借人而言本息不受法律保护，对企业而言情节严重的将构成犯罪，也就《刑法》176条规定的变相吸收公众存款罪。

2、非法吸收公众罪

《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第3条规定，非法吸收或者变相吸收公众存款，具有下列情形之一的，应当依法追究刑事责任。

①个人非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在20万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在100万元以上的；

②个人非法吸收或者变相吸收公众存款对象30人以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款对象150人以上的；

③个人非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在10万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在50万元以上的；

④造成恶劣社会影响或者其他严重后果的。

（处3年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处2万元以上20万元以下罚金，单位犯罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责主管人员和其他直接责任人员，依照前款规定处罚）。

数额巨大或者有其它严重情节：

①个人非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在100万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在500万元以上的；

②个人非法吸收或者变相吸收公众存款对象100人以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款对象500人以上的；

③个人非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在50万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在250万元以上的；

④造成特别恶劣社会影响或者其他特别严重后果的。

（处3年以上10年以下有期徒刑，判处5万元以上50万元以下罚金，单位犯罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责主管人员和其他直接责任人员，依照前款规定处罚）。

3、对于不知情债权人的保护

这里我们不妨假设一下如果有一个人既非健身机构员工，又非客户，只是因为跟老板是朋友，也借了钱给公司应如何认定借贷合同的效力。这种情况应区别对待，因其对非法集资情况完全不知情，应维护合同的有效性，利息规定只要不超过同期贷款利率的4倍也应受保护。

 

四、企业之间的借贷行为

企业对企业的借贷关系，原则上无效，但有例外。具体规定如下：

1、无效的情况

现行法规禁止性规定《商业银行法》第11条第二款 “未经国务院银行监管机构批准，任何单位和个人不得从事吸收公众存款业务”，《借款通则》第61条：“企业间不能违反国家规定办理借贷或变相借贷融资业务”。《非金融机构和非法金融业务活动取缔办法》第5条：“未经中央人民银行批准，任何单位和个人不得擅自从事金融业务活动”。《合同法》52条：“违反法律行政法规强制性规定无效”。我们简单的举例，如现在有A、B两家有限责任公司，不管是A还是B公司存在刚才那位网友提到的吸收公众存款的行为的话，那么该行为是违法的；A公司不能与B公司之间办理借贷业务，或者通过别的手段变通达到借贷的目的，这些行为都是违反我国法律规定地。

对于无效时如何处理？我国法律规定有个变化的过程：这有一个变化的过程最初作无效处理，没收利息；后来按无效处理不没收本息，再后来按无效处理支付占用费即同期银行贷款利率。并且未按约定支付本息依照民事诉讼法加倍支付返还利息。

2、例外有效的情况

有效主要包括以下情况：

 A、上下级企业内部借贷

    B、经常性往来的临时借款

    C、完成特定业务有困难，给予指定合作人

    D、合同约定大企业对小企业扶持借贷的

 E、非法人企业之间因生产经营需要临时借贷

具体规定和指导性意见如下：

①《关于办理加快经济发展方式转变提供司法保险和服务的若干意见》（法发（2010）18号）。

②浙江省高级人民法院《关于为中小企业创业创新发展提供司法保险的指导意见》小企业之间自有资金临时调剂行为不作无效处理。

③温院中院《民间借贷案件审理指导意见》，特定情形经营生产所需企业的集资行为及企业间借贷行为的合法性予以确认。

 

五、民间借贷可能涉及的其他犯罪行为（擅自设立金融机构罪，集资诈骗罪，高利转贷罪）

1、擅自设立金融机构罪

《刑法》第174条第一款未经国家有关主管部门批准，擅自设立商业银行、证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、保险公司或者其他金融机构的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。

单位犯前两款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照第一款的规定处罚。

①客体：国家金融机构设立审批制度，②客观方面，③主体：自然人、法人，④主观：故意。

举个案例：袁某某在任某区工商联合会秘书长兼党组书记期间，于1999年3月在未向中国人民银行申请，未办理工商、税务登记等手续的情况下，擅自成立“某区总商会会员经济互助会”，并自任董事长，聘请被告人周某某担任副 董事长兼总经理，从成立之初至2000年11月间，先后非法吸收会 员及非会员存款268万余元，发放贷款141万余元，造成53万余元贷款至今无法收回，加之经营亏损，尚欠63万余元无法向储户 归还。从袁某、周某的行为上看，其实已构成了两项罪名，即非法吸收公众存款罪及擅自设立金融机构罪，属牵连犯（牵连犯，是指以实施某一犯罪为目的，其方法行为或结果行为 又触犯其他罪名的犯罪形态。在行为人牵连实施的上述两个行为中，非法吸收公众存款行为是目的行为，擅自设立金融机构行为是方法行为，这也就是刑法理论中所说的牵连犯。），在量刑上则是就一重罪从重处罚，最终判决为：被告人周某某犯擅自设立金融机构罪，判处有期徒刑1年， 并处罚金5万元；被告人袁某某犯擅自设立金融机构罪，判处拘役6个月， 并处罚金2万元

2、集资诈骗罪

《刑法》192条：以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产。单位犯罪的…

这个罪犯罪构成情况。①客体：他人财产所有权，国家金融管理制度，②客观方面…③主休：自然人、法人其它组织，④主观：以非法占有为目的。

3、高利转贷罪

《刑法》第175条：以转贷牟利为目的，套取金融机构信贷资金高利转贷他人，违法所得数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金。数额巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金。

单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处三年以下有期徒刑或者拘役。

犯罪构成的特点。①主体已获金融机构贷款资金的个人或者单位，②主观：牟利的故意，③客体：金融管理秩序，④客观方面实施了转贷行为，上述情况可能涉嫌高利转贷罪。

 

六、民间借贷行为应当注意的事项

这个问题要分三个阶段来看，一是签约阶段；二是履行阶段；三是违约阶段。

1、签约阶段的保护措施：

①签约前要对方主体身份、地址、联系方式核实，否则诉讼时无法起诉，无法送达。

②签约前要对担保人及担保财产核实，否则诉讼时无法提供保全依据。

③要尽可能约定抵押、质押、留置连带保证及担保范围，对抵押质押，一定办理登记，否则不能对抗第三人。

④夫妻作为共同借款人，否则诉讼时如另一方不知情将导致你不能执行其夫妻财产。

⑤要求股东与公司连带担保责任。

⑥申请公证，赋予强制执行效力。

⑦明确违约过失责任及预期利益损失。

⑧约定在出借方仲裁，如约定诉讼约定由出借地法院管辖。

⑨下列属无效约定，A、到期不还以房抵债的约定，B、预扣利息的约定。

2、履行、逾期违约阶段的保护措施。

①行使抵押物上追及权

《担保法》第49条第一款：抵押期间，抵押人转让已办理登记的抵押物的，应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况；抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人的，转让行为无效。

《物权法》第191条规定：“抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存…抵押期间抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押的除外”。

《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第67条规定：抵押权存续期间，抵押人转让抵押物未通知抵押权人或者未告知受让人的，如果抵押物已经登记的，抵押权人仍可以行使抵押权；取得抵押物所有权的受让人，可以代替债务人清偿其全部债务，使抵押权消灭。受让人清偿债务后可以向抵押人追偿。

第68条“抵押物依法被继承或赠与的，抵押权不受影响。

②行使担保物上代位权，要经常关注担保物现状不可高枕无忧。《物权法》174条：担保期间，担保财产毁损、灭失或者被征收等，担保物权人可以就获得的保险金、赔偿金或者补偿金等优先受偿。A、担保债权到期，可直接向第三人请求，B、担保债权未到期的，可以提存，保金。

③行使抵押物价值保全权。

《特权法》193条：抵押人的行为足以使抵押财产价值减少的，抵押权人有权要求抵押人停止其行为。抵押财产价值减少的，抵押权人有权要求恢复抵押财产的价值，或者提供与减少的价值相应的担保。抵押人不恢复抵押财产的价值也不提供担保的，抵押权人有权要求债务人提前清偿债务。

④提起债上代位权诉讼。

《合同法》第73条："因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用,由债务人负担。起诉条件：a、合法债权，b、怠于致损，c、到期，d、非专属于借贷人。E、行使撤销权。

《合同法》74条：因债务人放弃其到期债权或者无偿转让财产，对债权人造成损害的，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。债务人以明显不合理的低价转让财产，对债权人造成损害，并且受让人知道该情形的，债权人也可以请求人民法院撤销债务人的行为。撤销请求限于债权范围。

3、违约诉讼阶段的保护措施

在诉讼阶段，①首先要做的工作是财产保全，无论有无抵押均应采取保全措施。要保证首封法院处分权及变现资金的首轮分配权，最好作诉前保全。②申请支付令。③提起诉讼或仲裁行使优先受偿权。④申请强制执行（判决书、裁决书、赋予强制执行力的公证债权文书）。⑤行使担保追偿权。⑥前述5项权利的行使在诉讼阶段亦可先后或同时进行。

七、担保的相关法律规定

这里重点论述担保权利人如何可以行使什么权利以维护合法债权，这里实务中最常见的就是担保权利人的撤销权，这是上述撤销权的一种情形。一般对债务人行使撤销权没有争议，那么对担保人能否行使撤销权，法律没有明确规定，但是根据《担保法》解释第57条、69条规定以及最高人民法院对相关问题的答复，我们认为应是可以的。

关于建议出台“担保权人可以对担保人行使撤销权”的司法解释的答复：经研究，我们认为网友所反映的问题在实践中很有典型性，在担保权人对主债务人的主债权和对担保人的担保债权均已到期的情况下，按照《合同法》第74条以及我院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》有关撤销权的规定，债权人对担保人行使撤销权应无法律上的障碍，但由于相关法律和司法解释对此行为没有作出直接的明确规定。有鉴于此，我们将充分参考网友的建议，通过发布典型案例或者通过其他适当途径明确法律适用规范的方式，为当事人准确理解和适用相关法律规定提供指导。《合同法》第74条：【债权人的撤销权】因债务人放弃其到期债权或者无偿转让财产，对债权人造成损害的，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。债务人以明显不合理的低价转让财产，对债权人造成损害，并且受让人知道该情形的，债权人也可以请求人民法院撤销债务人的行为。撤销权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使撤销权的必要费用，由债务人负担。

《担保法》第57条：当事人在抵押合同中约定，债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有的内容无效。该内容的无效不影响抵押合同其他部分内容的效力。债务履行期届满后抵押权人未受清偿时，抵押权人和抵押人可以协议以抵押物折价取得抵押物。但是，损害顺序在后的担保物权人和其他债权人利益的，人民法院可以适用合同法第七十四条、第七十五条的有关规定。

《担保法》第69条：债务人有多个普通债权人的，在清偿债务时，债务人与其中一个债权人恶意串通，将其全部或者部分财产抵押给该债权人，因此丧失了履行其他债务的能力，损害了其他债权人的合法权益，受损害的其他债权人可以请求人民法院撤销该抵押行为。

 

八、民间借贷其他常见的法律问题

1、预扣利息问题

我们通过案例的形式来说明，案例：第一被申请人确认收到申请人出借的400万元，对90万元的借款不予确认，认为该款实为预付的利息，不应作为借款本金偿还。对于该90万元申请人是否已经实际支付给第一被申请人的问题，仲裁庭认为，虽然第一被申请人提出了现金支付的不合理性，并提供机票、报销单等证据以期证明一地被申请人并未实际收取该笔借款，该笔借款并非真实发生。但申请人为证明该90万元借款提供了第一被申请人加盖财务收款专用章的收款收据原件，第二被申请人在该收据的经手人处签名，第一被申请人不确认该收款收据的真实性，但并未否认第一被申请人的公证以及第二被申请人的签名的真实性，亦未对公章和签名的真实性提出鉴定申请，仲裁庭对该收款收据予以采信。参照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第72条“一方当事人提出的证据，另一方当事人认可或者提出的相反证据不足以反驳的，人民法院可以确认其证明力”的规定，第一被申请人提供的反驳证据不足以否认申请人所出具的该90万元收款收据的证明效力。对于第一被申请人的该项抗辩，仲裁庭不予采信。且根据《借款合同》第一条的约定，申请人可以通过银行转账或者现金方式向第一被申请人支付借款。因此仲裁庭认定该90万元申请人已作为借款本金给付了第一被申请人，即借款本金为490万元。

通过这个案例我们还可以延伸出如下两种情形：

①如果合同约定以转账方式支付，开了400万元总收据，只有部分转账的不予支持。

②如果当日转入490万元又原帐转回90万元也不认可。如转第三人处，则另一法律关系，依然确认490万元本金。

2、抵押期限与借贷期限不一致

举个例子：A出借钱给B，B以物业抵押担保，办理了他项权证，但是他项权证上记载的担保期限与借款合同的还款期限一致，也就是债务到期，担保期结束，是不是抵押权丧失？

这种情况在县区办抵押时时有发生，由于他们业务不熟，长期以来一直这样做的，又无法理论。但也不用太担心。《担保法》解释第12条专门规定：“当事人约定的或登记部门要求登记的担保期间，对担保物权的存续不具有法律约束力。担保物权所担保的债权诉讼时效结束后，担保权人在诉讼时效结束后的二年内行使担保物权的，人民法院应当予以支持。”

并且需要注意的是这种情况仅适用于担保物权，对于保证的期限要特别注意。《担保法》第26条：“连带着人保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。”应尽可能约较长时间的保证期，否则很容易免除保证责任。

3、既有保证又有物的担保，主张权利需要注意的事项

假设上一个案例中除了有抵押物还有连带责任保证人，在发生纠纷后，抵押人告诉债权人，知到保证人有一笔现金在某银行账号足以满足债权人本息，提供线索给债权人查封，但是前提条件是要同时解除抵押。面对这种情况债权人应如何处理？

《担保法》第20条：“同一债权既有保证又有物权担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权力的范围内免除保证责任。”所以不能放弃物的担保，否则可能在放弃范围内丧失了追究担保人的权利。

 

（报送单位及作者：广东集盛律师事务所 李骏、丘浩宏律师）