人体器官买卖刑法规制的立法完善

文/丘浩宏

[摘要]

在《刑法修正案（八）》施行之前，我国关于人体器官移植相关问题的法律规制主要的法律法规是《人体器官移植条例》，但是该条例存在着诸多的不足。《刑法修正案（八）》的公布施行，无疑是人体器官买卖刑法规制方面的一大进步。

关键字：人体器官买卖  刑法规制

正文：

鉴于器官买卖行为的日渐猖獗，且其对于个人生命健康权的严重损害、对于人格尊严的践踏、对于器官捐献移植秩序的破坏，我国亟须建立完备的相应刑法规制制度以适应社会生活的不断进步与变化，只有这样才能真正发挥刑法的功能、达到刑法预防与制裁犯罪的目的。

（一）国外及我国澳门地区立法考察

首先应当明确我国《人体器官移植条例》中虽然肯定了自愿无偿捐献人体器官的合法性，但是禁止任何形式的人体器官买卖活动。其缺陷就是未动用刑法对器官买卖行为进行规制。

法国关于人体器官买卖犯罪行为的规定可以说是较为完备的。《法国新刑法典》以《公共卫生法典》为依据，在第511-2 条规定：“付款从人身上取得器官之行为，无论形式如何，处7年监禁并处100000 欧元罚金。充当中介，为付款取得人之器官提供方便条件，或者有偿转让他人人体器官的，处相同之刑罚。”而该法第511-4条的规定则扩大了人体器官买卖犯罪的对象，该条规定对于人身上的组织、细胞或人体所生之物的付款摘取行为处5年监禁并处75000欧元的罚金，而不管其形式如何，充当中介的则比照处罚。从上述规定我们可以看到法国刑法对于人体器官买卖犯罪进行规制的特点，它只对买受他人的器官行为进行规制，着重打击从事器官买卖中介业务的机构，而对于个人出卖自身器官的行为则不认为是犯罪。

而美国国会于1984年制定的《NATIONAL  ORGAN  TRANSPLANTION ACTS》则规定：任何人为了获取可观的报酬蓄意获得人体器官，接受人体器官或者转移人体器官用于器官移植，都将是违法的。违反此规定的，将处以50000美元以下的罚款或者五年以下的监禁，或者同时处以监禁和罚款。其特点在于如果买卖人体器官但并不进行器官移植而是为了别的原因而使用，则不认为是买卖人体器官的犯罪。

上述两个国家都是采取直接规定刑法条文的方式对买卖人体器官的犯罪进行规制，可以此说种方法能更为有效地制止、打击买卖人体器官的犯罪。但是国际上还有很多国家并不采取此种方式，他们往往在别的罪名下作出解释以将相关的人体器官买卖犯罪归入其中，使该犯罪行为受到刑法规制。如《德国刑法典》第七章第223条，《瑞士联邦刑法典》第122条。我国在《刑法修正案（八）》正式实施前也是类似的，并没有单独的刑法条文规定人体器官买卖的相关犯罪，而只有当其符合其他罪名的犯罪构成时才能定故意伤害罪、非法行医罪、盗窃、侮辱尸体罪等罪名。

人体器官买卖犯罪规定最为严厉的则要数我国澳门地区了。澳门2/96/M号法律规定：“如果因为购买或出售他人身体器官或组织,或因为向他人交付人体器官或组织而支付或收取金钱,处三年徒刑。……未遂犯亦处罚。”从这一法律规定我们可以了解到澳门直接动用刑法对人体器官买卖行为进行规制，而不管是个人买卖行为还是中介机构的买卖行为，也不存在对买受器官进行除移植以外的科学研究等活动而不受处罚的例外情况。

（二）我国现行立法述评

我国大陆范围内关于买卖人体器官的法律规定主要有《人体器官移植条例》、以及《刑法修正案（八）》，笔者将重点论述二者的相关规定。

1、《人体器官移植条例》与刑法衔接上的缺陷

在《人体器官移植条例》中，对于买卖人体器官非法行为的规定主要出现在第一章总则第三条和第四章法律责任的第一、二条，即该法第二十五、二十六条中。第三条只是原则性的表明了我国禁止买卖人体器官的立场，只是口号性的条文，对于买卖人体器官行为的打击并无实际意义。真正提到相关处罚的是二十六条，对于买卖人体器官或者从事买卖人体器官相关行为的制裁无非是没收违法所得、行政罚款，撤销从事上述行为的医疗机构的人体器官移植诊疗科目登记并对其负责人和直接责任人员给予行政处分，吊销从事上述行为的医生的执业证书等行政性处分。如果我们只是单纯地依据该条处理买卖人体器官的不法行为的话，显然会造成行为危害性与处罚力度严重的不平衡，买卖人体器官过程中可能出现的故意伤害、盗窃、侮辱尸体等行为无法得到应有的制裁。此时，只能适用本法的第二十五条的规定以达到规制不法行为的目的。第二十五条规定若出现未经他人同意强行摘取他人器官的、未经同意摘取尸体器官的或者是摘取未成年人、精神病人器官的情形之一，构成犯罪的，依法追究法律责任。在《刑法修正案（八）》实施之前，综合考虑我国刑法的相关规定，不难分析出买卖人体器官的相关行为可能构成故意杀人罪、故意伤害罪、过失致人死亡罪、过失致人重伤罪、非法行医罪、医疗事故罪等犯罪。但是笔者认为单独以这些规定以填补法律的漏洞还是有欠妥当的，毕竟买卖人体器官的犯罪在可能满足上述犯罪的犯罪构成的同时，必然还具有买卖人体器官并从中获利的故意，主观恶性和社会危害性显然是更大的。更何况第二十五条的规定本身就存在着漏洞。当出现一个意志正常的成年人同意出卖自身的器官而授权给从事人体器官买卖中介业务的组织摘取其器官的情况，《器官移植条例》第二十五条则无法适用，而第三条口号性禁止器官买卖的条文又起不到实际的作用，给予了权利机在司法实践中关过大的自由裁量权。

《人体器官移植条例》与我国刑法衔接上存在明显的缺失，我们有必要在刑法中对买卖人体器官买卖的行为作出具体规定。而且我们看到我国刑法在危害公共卫生罪这一类罪中早就规定了非法组织卖血罪，强迫卖血罪，非法采集、供应血液,制作供应血液制品罪，采集供应血液制品罪，采集供应血制品事故罪等罪。而买卖人体器官我们也当然可以理解为包括对人体器官、组织及其他人身体组成部分的买卖。既然我国刑法已经明文禁止血液交易的行为，则作出禁止非法人体器官交易的规定也应当在情理之中。

2、《刑法修正案（八）》的相关规定

对于人体器官犯罪的相关规定出现在《刑法修正案（八）》的第三十七条中。第二款规定：未经他人同意摘取他人器官、摘取不满十八岁的未成年人器官或者通过强迫、欺骗等手段迫使他人捐献器官的，依照刑法第二百三十四条故意伤害罪或者是第二百三十二条故意杀人罪的规定定罪处罚。第三款规定：违背他人生前意愿，未得到他人生前的承诺或者在其死后违背其亲属意愿摘取尸体器官的，依照刑法第二百零二条盗窃、侮辱尸体罪定罪处罚。而第三十七条第一款的进步之处在于它使买卖人体器官的犯罪在刑法中得到了确定，第一款规定：“组织他人出卖人体器官的，处五年以下有期徒刑，并处罚金；情节严重的，处五年以上有期徒刑，并处罚金或者没收财产。”

可以说《刑法修正案（八）》的出台是我国对于人体器官犯罪进行规制的一大进步，它解决了司法实务中处理人体器官犯罪法律适用难的问题，在打击该类犯罪，防止犯罪发生方面也具有进步意义。但是笔者认为修正案中把所有有关人体器官的犯罪都设置在刑法第二百三十四条故意伤害罪的框架下的立法模式有欠妥当。因为第三十七条一开始就明确了该条增加于二百三十四条之后，作为二百三十四条（故意伤害罪）之一，并且该条第二、三款中已明确了如出现所述情形则分别依故意伤害罪与盗窃、侮辱尸体罪定罪处罚。把第二款的规定设置于刑法第二百三十四条之后的做法并无不当。但是，为什么不把第三款的规定直接设置在刑法三百零二条盗窃、侮辱尸体罪之后呢？同样的道理，对于第一款，笔者认为应当设置在刑法第三百三十三条（非法组织卖血罪、强迫卖血罪）之下，作为第三百三十三条之一更为恰当。因为买卖人体器官的犯罪的特点就在于它在侵犯他人身体健康的同时更为严重的侵犯了社会公共卫生安全，它和非法组织卖血罪更具有相似性。而且法理上对于器官广义上的理解当然地包括了人的骨髓、血液，进而我们可以更进一步地理解为非法组织卖血罪就是非法组织出卖器官罪的具体化的特殊情况。从以上的分析可以看到修正案在法律设置上的不足，而且条文本身的规定也存在缺陷。比如当出现行为人从中介机构处购买器官的情形时，中介机构当然可以依组织他人出卖器官罪的罪名定罪处罚。但是，想要对同样存在着主观恶性与社会危害性的购买者进行制裁的话，似乎找不到相关的刑法依据。再如当出现无第三者或中介插手的纯粹私人之间的器官买卖情形时，器官买卖的双方依然徘徊于刑法之外而不受规制。对于器官出卖者尚且不论，难道刑法还能忍受推动器官黑市日趋繁荣的购买者逍遥法外？所以笔者认为立法者可以参照法国的相关立法，寻求更为全面的刑法规制方法，以使我国刑法更为合理、完善。

（三）人体器官买卖犯罪的立法完善

纵观各国的立法，法国刑法典在这方面的规定涉及面广、立法完备，更好地达到了刑法预防犯罪和惩罚犯罪的双重目的。笔者认为参照法国的相关立法，对我国的刑法进行相应的修改是可行的。

对于人体器官买卖犯罪理想中的立法构想，既要体现立法者严厉打击非法人体器官买卖的决心，达到惩罚与预防的目的，又要体现法律对于弱者的保护，宽严相济以实现社会的和谐，实现社会效果、法律效果的高度统一。鉴于此，笔者在参考了法国刑法典的相关规定之后，提出如下设想：

首先，对于“未经本人同意摘取其器官，或者摘取不满十八周岁的人的器官，或者强迫、欺骗他人捐献器官的，依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪处罚。”的规定，《刑法修正案（八）》把它设置在我国刑法第二百三十四条之后，作为二百三十四条之一的做法并无不当。这一规定可以给予保留而不做修改。

其次，对于“违背本人生前意愿摘取其尸体器官，或者本人生前未表示同意，违反国家规定，违背其近亲属意愿摘取其尸体器官的，依照本法第三百零二条的规定定罪处罚。”的规定，笔者认为《刑法修正案（八）》把它设置在我国刑法第二百三十四条之后，作为二百三十四条之一的做法欠妥当。把它设置在刑法第三百零二条之下的做法应该更为准确，这样的做法会使得新、旧法条之间的过渡更为自然、平和，刑法的体例与内容编排也会显得更加完整、严谨，同时也为平民大众等非专业人士对于法律的检索带来了方便。

最后，也是笔者认为最应当得到改进的地方，就是《刑法修正案（八）》关于人体器官买卖犯罪的规定。修正案八的相关规定并不能很好地使所有买卖人体器官犯罪的行为都得到追究，这样规制不全的立法当然不能很好的实现刑法的目的，也给了不法分子钻法律空子的机会。笔者认为应当参照法国刑法的设置作出以下规定：以有偿方式买取他人器官的，处三年以下有期徒刑或者拘役；后果特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。充当中介，为有偿取得他人之器官提供方便条件，或者有偿转让他人人体器官的，处五年以下有期徒刑，并处罚金；情节严重的，处五年以上有期徒刑，并处罚金或者没收财产。并且把该规定设置在我国刑法第三百三十三条之中作为三百三十三条的第二款，原三百三十三条的第二款则移到最后作为第三款。

民法上对有偿的解释是双方存在利益上的交换事实。有偿的方式多种多样，人体器官交易最常见的的有偿方式就是支付对价，另外还有转让固定资产、有价证券、贵重的物品等方式。只要他人获取器官是付出代价的，而不论何种方式，我们就认为是有偿的方式。这样的规定就能把私人之间的器官买卖行为囊括进来，通过刑法制裁非法购买器官者。另外，此处并未规定对于出卖器官者的处罚，这样也是合理的。因为，出卖器官者大多是社会上的弱势群体。他们出卖自身器官，破坏了自身身体的完整性，还可能影响健康，甚至死亡，从这方面看他们似乎本身就具备了受害者的身份。而且，他们出卖器官往往也是被生活所迫，无奈之下的不理智选择。关于这点我们也可运用刑法的期待可能性原理来进行分析，当出卖器官者面对着不出卖器官就会使自己及其子女被活活饿死，或者就不能归还巨款而被追杀等困境时，我们不可能期待出卖者能理智的作出更为合理的选择。这本身就是社会机制设置不合理造就的不和谐场景，如果我们的法律还对这样的弱势群体科以刑罚，显然就过于严格、残酷。所以，我们没有对出卖器官的行为在刑法中进行规制而只通过《器官移植条例》的相关规定给予一定的行政处理。这样就能做到宽严相济，刑法设置也更为合理，并且符合刑法谦抑性。

在结构方面，人体器官买卖的行为在犯罪形式上其实是和我国规定的非法买卖血液的犯罪行为类似的，人体血液买卖只是人体器官买卖的特殊形式。所以把人体器官买卖犯罪的条文设置在非法买卖血液的条文之下比设置在故意伤害罪条文之下更为合理，符合刑法对于的体例与内容的完整性和严谨性要求。

 

 

 

 

注释：